“違約金過高”的認定依據、方法、舉證及調整原則
導語：隨著《民法典》的施行，合同法及其司法解釋已被廢止，在合同法司法解釋不能作為直接裁判依據的情形下，應如何解決因“違約金過高”產生的爭議，實踐中存在爭議。本文從《民法典》、“九民紀要”、司法解釋、最高法院案例出發(fā)，對《民法典》實施后，“違約金過高”的認定依據、原則、方法以及調整方式等進行全面梳理，供大家參考。
一、《民法典》的相關規(guī)定
第一百七十九條??承擔民事責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）修理、重作、更換；（七）繼續(xù)履行；（八）賠償損失；（九）支付違約金；（十）消除影響、恢復名譽；（十一）賠禮道歉。法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)模勒掌湟?guī)定。本條規(guī)定的承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。
重點：根據《民法典》第179條第1款以及第3款規(guī)定，支付違約金和賠償損失都是承擔民事責任的方式；支付違約金和賠償損失既可以單獨適用，也可以合并適用。
第五百八十四條??當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。
重點：損失賠償?shù)臄?shù)額應當相當于因違約所造成的損失，該損失包括合同履行后可以獲得的利益，但是不得超過違約方簽訂合同時可預見的損失。（以下稱“損失范圍”）
第五百八十五條??當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。
當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。
重點：
1、違約金數(shù)額認定的兩種方式：以合同約定違約金數(shù)額為準，或者以合同約定的損失賠償額計算方法計算的結果為準。
2、違約金過高或過低，均可請求適當調整。
3、違約方支付違約金后，還應當繼續(xù)履行債務。
二、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年12月23日修正）的相關規(guī)定
第十二條當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30％為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。
重點：
1、在商品房買賣合同糾紛中認定違約金是否過高可直接引用該條規(guī)定；當違約金超過造成的損失30％時，即可認定為“違約金過高”，應適當減少。
2、該規(guī)定應僅適用于商品房買賣合同糾紛，對于其他類型的雙務合同，不應直接引用該條規(guī)定作為認定依據。
3、原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第29條第2款的規(guī)定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失。由于該司法解釋已經廢止，在審判實踐中不應在將此規(guī)定作為認定違約金是否過高的直接依據。
三、《全國法院民商事審判工作會議紀要》（“九民紀要”）的相關規(guī)定
50、【違約金過高標準及舉證責任】認定約定違約金是否過高，一般應當以《合同法》第113條規(guī)定的損失為基礎進行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任。
重點：
1、認定約定違約金是否過高，應以違約所造成的損失（包括合同履行后可以獲得的利益）為基礎進行判斷。
2、借款合同之外的雙務合同，不能以LPR的4倍作為判斷違約金是否過高的標準。
3、認定違約金是否過高時，應當結合合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。
4.認定違約金是否過高時，應當由主張違約金過高的違約方對違約金是否過高承擔舉證責任。
四、《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》（法〔2021〕94號）的相關規(guī)定
11、民法典第五百八十五條第二款規(guī)定的損失范圍應當按照民法典第五百八十四條規(guī)定確定，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。
當事人請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過民法典第五百八十四條規(guī)定的損失為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。
當事人請求人民法院減少違約金的，人民法院應當以民法典第五百八十四條規(guī)定的損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度等綜合因素，根據公平原則和誠信原則予以衡量，并作出裁判。約定的違約金超過根據民法典第五百八十四條規(guī)定確定的損失的百分之三十的，一般可以認定為民法典第五百八十五條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，應當承擔舉證責任；相對人主張違約金約定合理的，也應提供相應的證據。
重點：
1、“損失范圍”即民法典第584條規(guī)定因違約所造成的損失，其中包括合同履行后可以獲得利益，其上限不得超過違約方訂立合同時可預見的損失。（以下稱“損失范圍”）
2、調整（增加）后的違約金數(shù)額不得超過前述“損失范圍”。
3、增加違約金后，不再支持賠償損失。
4、調整違約金應以“損失范圍”為基礎，結合履行情況、過錯程度、公平原則和誠信原則等，綜合衡量、做出裁判。
5、約定的違約金超過“損失范圍”的百分之三十的，一般可認定為違約金過高。
6、違約方請求適當減少違約金的，應當由違約方就違約金過高承擔舉證責任；相對人主張違約金合理的，相對人應就違約金合理性舉證。
特別強調：
原合同法解釋(二)》廢止后，在法律或司法解釋沒有制定特別規(guī)定之前，處理雙務合同（商品房買賣合同除外）糾紛，以約定的違約金超過“損失范圍”的百分之三十認定違約金過高時，可將該“法〔2021〕94號”作為參考依據，在文書中加以闡述。
五、最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發(fā)〔2009〕40號)
7、人民法院根據合同法第一百一十四條第二款調整過高違約金時，應當根據案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成的實質不公平。
9、在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失。根據交易的性質、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等類型。生產設備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產利潤損失。承包經營、租賃經營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉售利潤損失。
10、人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經營、合同法第一百一十四條第一款規(guī)定的當事人約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄒ约耙蜻`約導致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。
11、人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致?lián)p失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。
重點：可得利益損失的常見類型、認定方法、舉證責任及不宜適用情形
1、調整過高違約，應以“損失范圍”為基礎，考慮合同履行程度、過錯程度、預期利益、締約地位強弱、是否適用格式合同或條款、公平原則、誠實信用原則等，防止造成實質不公。
2、可得利益損失主要分為生產利潤損失（常見于生產設備和原材料等買賣合同）、經營利潤損失（常見于承包經營、租賃經營、提供服務或勞務合同）和轉售利潤損失（常見于先后系列買賣合同）等類型。
3、違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致?lián)p失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。
4、在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。
5、在當事人約定了損害賠償計算方法的情形下，不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。
6、因違約導致人身傷亡、精神損害等情形下，亦不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。
六、其他參考文獻
《中華人民共和國民法典釋義》（主編：全國人大法工委民法室主任黃薇，法律出版社2020年6月出版，1133—1134頁）
在判斷約定違約金是否過高以及調低的幅度時，一般應當以對債權人造成的損失為基準。司法實踐中對此掌握的標準一般是，當事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般認定為“過分高于造成的損失”，但對此不應當機械適用，避免導致實質上的不公平。此時，可以綜合考慮辯論終結前出現(xiàn)的以下因素：
（1）合同履行情況。在合同履行瑕疵較為輕微，例如違約時間很短，可以適當調整違約金的數(shù)額。如果部分履行對債權人意義甚微，則應審慎酌減違約金。
（2）當事人過錯程度。債務人主觀過錯程度較小或者債權人也有過錯時，可以適當調整違約金的數(shù)額。在違約方屬于惡意違約的場合，例如雙方當事人簽訂合同后，在履約的時候突然價格上漲，賣方違約將貨物賣給別人而不賣給原已簽訂合同的買方，違約金的調整應當體現(xiàn)出對惡意違約的懲罰。在違約但非違約方也有過失的場合，違約金的調整就不應過多體現(xiàn)懲罰色彩。
（3）預期利益。預期利益實現(xiàn)的可能性較大時，酌減違約金應當更為審慎，此時，應考慮債權人的一切合法利益，而不僅僅是財產上的利益。
（4）當事人的主體身份。如果債務人是商事主體，其對違約風險的預控制能力更強?！兜聡谭ǖ洹返?/span>348條就規(guī)定，商人在其營業(yè)中約定違約金的不得依《德國民法典》的規(guī)定減少，這可能過于絕對，但至少在此時，違約金應當更為審慎。在經營者和消費者之間以格式合同為載體的交易關系之中果違約金債務人是消費者，當事人締約地位強弱、是否適用格式合同也是可以斟酌考慮的因素。
（5）其他因素。例如，債務人給付約定違約金達到了可能嚴重影響債務的生存的程度；債務人因違約而獲利的，也可以予以考慮。在實際損失無法確定時，可以斟酌考慮合同標的總價款、一定倍數(shù)的租金或者承包金、通常利率一定倍數(shù)、投資性質合同中的投資總額的一定比例等。借款合同的期內利息法定限額規(guī)則，基于禁止法律規(guī)避的考慮，也應延伸適用于針對遲延還款所約定的違約金。但是，除借款合同之外的雙方合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不應當以受法律保護利率的上限判斷違約金的是否過高的標準。
